212(a)(5)(A) Denegaciones EB-3

Esta es una de las categorías más “populares” de rechazos de visas ya que cada año los funcionarios consulares les deniegan la visa de inmigrante a miles de personas calificadas, no calificadas y trabajadores profesionales, bajo la Sección 212(a)(5)(A) de la Ley de Inmigración y Nacionalidad. Sin embargo, no debería ser así.

A pesar de que estas denegaciones 5A aplican también para la categoría EB-2 de capacidad excepcional, la 5A se invoca usualmente en contra de solicitantes en la categoría EB-3. Los solicitantes en la categoría EB-3 oscilan entre arquitectos, ingenieros, especialistas en informática, abogados, periodistas, trabajadores de restaurantes, camioneros, conserjes, trabajadores agrícolas, trabajadores de la industria alimentaria, trabajadores del área de salud y personas que trabajan en limpieza de casas. Los trabajadores calificados deben tener al menos 2 años de experiencia o capacitación. Los profesionales deben tener al menos un título de bachiller, o un equivalente, y dicho título normalmente les es requerido para la ocupación que van a desempeñar. Los trabajadores no calificados tienen menos de 2 años de experiencia o capacitación en un puesto que es permanente, por ejemplo, trabajos no temporales o de temporada. Dado el límite de espacios para esta categoría y la demanda abrumadora que excede el suministro de estas visas, frecuentemente hay acumulación de visas y/o largos periodos de espera para solicitar una visa. Esto obviamente incrementa los riesgos para el empleador y para el beneficiario de la visa. Tras haber atravesado procesos de años de duración, la denegación de una visa puede ser devastadora.

El proceso de EB-3 es relativamente sencillo. Para cada uno de los puestos EB-3, el Departamento de Trabajo revisa una solicitud para certificación laboral (PERM, en inglés) asegurándose de que 1) El trabajador tiene el mínimo de las calificaciones para el puesto que se está ofreciendo; 2) que no hay trabajadores calificados estadounidenses que estén disponibles para el puesto de tiempo completo; y 3) que al trabajador se le pagará el salario predominante. Una vez el Departamento de Trabajo haya aprobado el proceso, el empleador estadounidense presenta una solicitud I–I40 ante el Servicio de Ciudadanía e Inmigración de los Estados Unidos (USCIS en inglés) y cuando el USCIS aprueba la solicitud, el trabajador ya puede solicitar una visa de inmigrante una vez que ya esté disponible un número de visa.

Se supone que el rol consular en los procesos de visa EB-3 debe ser limitado. Al cónsul sólo se le asigna la tarea de asegurarse de que no ha habido fraude, que revise inconsistencias en los materiales presentados con la solicitud y verificar que la oferta de empleo aún sea válida. Pero rutinariamente, los cónsules se exceden en su rol, creyendo que el Departamento de Trabajo y el USCIS son demasiado permisivos al otorgar aprobaciones. Ellos sienten que regularmente, los empleadores en los Estados Unidos abusan de esta categoría de inmigración. Y dado que es una oferta de empleo permanente con una residencia permanente (green card) en juego, y no es una visa temporal, los cónsules creen que el nivel de escrutinio debería ser mucho más alto. A ellos les preocupa que un trabajador norteamericano sea sustituido o les resulta difícil creer que no haya un trabajador estadounidense disponible para el puesto que se está ofreciendo. Como resultado de esto, los cónsules adoptan una mirada extremadamente limitada sobre quién puede calificar para dicho puesto.

Hay muchas razones -legítimas y no tan legítimas- que los cónsules citan cuando deniegan estas visas. Por ejemplo, cuando revisa una solicitud de visa de inmigrante EB-3, el cónsul puede llegar a la conclusión de que:

El solicitante no habla inglés de forma adecuada para el trabajo.
Las circunstancias cambiaron materialmente desde que se presentó la solicitud de certificación laboral.
El solicitante no posee ninguna experiencia de trabajo o ninguna experiencia en el campo en el que él o ella trabajará en los Estados Unidos y por lo tanto no está calificado para el puesto.
El solicitante está relacionado con el empleador de algún modo y dicha información no fue divulgada en el proceso de solicitud.
El solicitante posee una parte, gestiona, controla o influencia la empresa y, por lo tanto, la oferta de trabajo es falsa.
El solicitante está relacionado con los directores corporativos, los funcionaros o empleados, lo cual pone en duda que la oferta de trabajo sea verdadera.
La oferta de trabajo está tan especializada y hecha a la medida para que el solicitante sea el o la única que pueda ocupar dicho puesto.
El solicitante no planea trabajar para el empleador (por ejemplo, compra una casa lejos de donde se ubica la oferta de trabajo).
La empresa fue creada con el único propósito de ofrecerle empleo al solicitante.
El solicitante planea trabajar por su cuenta (por ejemplo, adquiere un negocio aparte) y no planea trabajar para el puesto que se le ofreció.
El solicitante está en una oficina consular que experimenta un alto nivel de fraude para este tipo de trabajo y el solicitante cumple con un “perfil alto de fraude”.
La propiedad de la empresa empleadora cambió significativamente desde que se llenó la solicitud para la certificación laboral.
El solicitante, en efecto, se está contratando a sí mismo (por ejemplo, la empresa tiene pocos empleados y las calificaciones del solicitante exceden las capacidades de los otros empleados).
El solicitante está muy involucrado con la empresa, de modo que resulta poco probable que la misma funcione sin el solicitante.

Estos casos pueden derivar no sólo en una denegación 212(a)(5)(A) sino también en hallazgo de fraude o tergiversación de hechos bajo la 212(a)(6)(C)(i).

Como se puede ver, las bases para estas decisiones pueden variar ampliamente y para complicar la situación, está el hecho de que no hay exención disponible si el funcionario consular toma la decisión 5A. Por lo tanto, estas decisiones pueden y deben ser impugnadas inmediatamente si no tienen una base objetiva o legal. Por favor contáctenos para ver de qué forma le podemos ayudar.